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Criminalidad real vs. Criminalidad percibida

por Sofia Pereyra Huelmo

Cuando se habla de las posibles políticas criminales que puede llevar adelante cualquier Estado democrático, debe distinguirse entre dos nociones que usualmente suelen confundirse: criminalidad real y criminalidad percibida. Tienen un mismo origen pero el fundamento en el que se sustenta su base es diametralmente opuesto. Estas nociones no son más que la necesidad de ponerle un contorno real a la criminalidad.

La criminalidad tiene como vértice el respeto por los derechos humanos (o debiera al menos tenerlo), ya que es la única política criminal legítima en un Estado de Derecho. Se la considera como el conjunto de pautas establecidas para la prevención de conductas contrarias al orden público; y para ser una política de Estado, necesita de un marco jurídico que la respalde. Ya Luigi Ferrajoli (jurista italiano, uno de los principales teóricos del garantismo jurídico) hablaba de una “criminalidad internacional” producto de la globalización. Ferrajoli, siguiendo a su mentor, Norberto Bobbio, pregonaba que el nuestro es el “tiempo de los derechos, de su más amplia violación y de la más profunda e intolerable desigualdad”. Como corolario de ello, habría un segundo aspecto aún más dramático de esta crisis actual, y éste es: la impotencia del derecho, “es decir, su incapacidad para producir reglas a la altura de los nuevos desafíos abiertos por la globalización”.

Esta crisis del papel del derecho generada por la globalización se manifiesta en materia penal, como crisis, o peor aún como un quiebre de la función justificativa del derecho penal y por tanto de su fundamento legitimador: minimización de la violencia. La crisis actual producida por la globalización consiste entonces, en el quiebre de las dos funciones garantistas del derecho penal: la prevención de los delitos y la prevención de las penas arbitrarias (defensa social y al mismo tiempo sistema de garantías penales procesales).

¿Cuál es la causa de esa crisis? La sensación de querer hallar en el Derecho Penal respuestas a los problemas socioeconómicos y culturales (le conciernan o no al Derecho Penal estos problemas); con objetivos de exclusiva rentabilidad política, a costa de los derechos y las libertades de los ciudadanos. La prensa amarillista y las noticias de violencia social son el medio por el cual se crea esa sensación comunitaria de reprimir a los “inadaptados”, sin dar solución y recursos a los verdaderos flagelos que nos destruyen (a título enunciativo: narcotráfico, desigualdad social, educación). Negocios la mayoría de las veces sustentados en los grandes beneficios y las vidas baratas, enormes desequilibrios sociales del mundo moderno, producto del letargo del cual todos somos meros espectadores y culpables. Cuestiones que requieren de urgentes y tangibles soluciones; pero que a cambio solo reciben resultados inmediatos para apaciguar esa sensación de caos que sólo llena el ojo, sin dar respuesta a las verdaderas miserias de nuestra sociedad. Nada de teorías abstractas, absurdas, sin viabilidad práctica (ya nos hemos rendido ante ellas hace años los juristas y operadores del sistema sin grandes resultados).

Urge recuperar el juicio y la capacidad crítica. Hay que seleccionar la información necesaria (generalmente la que se recibe tiene intereses políticos, económicos, legales), que nos aleja de lo verdaderamente importante. No nos enfocamos en los temas a los que hay que dar solución. Es por ello, que se hace necesaria una política criminal a largo plazo. No al corto ni al mediano plazo, no. A políticas de Estado en serio. Políticas que no atiendan a intereses y problemáticas de uno u otro sector social. El abordaje y el foco debe ser otro, y éste es, el del espíritu crítico; que nos enseña que primero, hay que divisar cuál es el flagelo social que se pretende erradicar.

El evidente rasgo autoritario del Derecho Penal (reflejo de su creciente dependencia a los poderes públicos) nos aleja de su verdadera esencia, qué es ante todo, el ser una ciencia. Ciencia que debe ser enfocada al estudio de las conductas criminológicas desde la óptica del delito. El derecho penal engloba el estudio sistemático de las conductas sociales, y es a partir de la investigación (como en toda ciencia), que se estudian los problemas en concreto. Pero surge la siguiente cuestión: ¿el encargado de legislar se encuentra a la altura del debate? El dilema de la reforma penal, ¿está bien enfocado (como hasta el momento lo ha estado) en el Código Procesal Penal? ¿Radica en él la única forma de enfrentar y dar solución exitosamente a la criminalidad? El reflejo, lamentablemente, al que se encuentra sometido el Derecho Penal por los intereses políticos y económicos de turno, evoluciona así hacia un modelo neoliberal en el que importan más los números que las personas.

En términos de la salud (tan en boga por estos tiempos), podemos decir que se ha buscado paliar la enfermedad acallando los síntomas pero no analizando la causa que la ocasionó en primer lugar. Y es la empresa que parece habérsele dado al Derecho Penal por parte de la legislación que tenemos. Y eso, lejos está de ser su verdadero cometido, y mucho menos, su espíritu. Un Código Penal que contiene normas que ya no se ajustan a la problemática social ni criminal del mundo moderno, pero al que nadie parece prestarle mayor importancia. Y es ahí, donde debe estar puesto el foco de la criminalidad, y no como erróneamente se hace, en el Código Procesal Penal (pero claro, ya con todas las reformas que ha sufrido, quizás sí necesite una nueva ojeada, o dos). Esta empresa requiere de mayor trabajo intelectual, por el tipo de debate que debe instaurarse en el sistema parlamentario (y en otros ámbitos además del parlamentario), y con él la consigna de si todos sus integrantes están preparados para ello. Hay una cosa que debe entenderse con prístina claridad y sobre la cual no debieran formularse reparos: hay generaciones que de continuar con las políticas criminales actuales van a perderse para siempre. Generaciones enteras de personas (jóvenes y no tanto, pero lo más alarmante son las generaciones más jóvenes), si quienes en sus manos tienen las herramientas para hacer el verdadero cambio del germen social que nos afecta, no lo hacen a tiempo. Oportunidad de vital importancia para muchos cuyos derechos humanos ya están acostumbrados les sean negados.

Hablar de política criminal sin un coste ideológico que implique posicionarse de uno u otro lado del mostrador, con verdadero espíritu crítico, es posible. Podrá no ser compartido, pero al menos respetado, porque de él parte la máxima expresión de un Estado democrático: la libertad. Formular entonces, alternativas eficaces sin el alto coste de recurrir al recorte de los derechos fundamentales, es la misión a la que hay que apuntar.

El delito debe ser prevenido, no hay dudas al respecto como tampoco cuestionamientos, ya sea a través de medidas reactivas, o de un derecho administrativo sancionatorio (mediante la potestad administrativa sancionadora, como sucede en Alemania con excelentes resultados político-sociales). La teoría general de la infracción administrativa aporta soluciones muy originales y novedosas; la sistematización de un derecho sancionador proporciona al operador jurídico soluciones con otro tipo de impacto, despenalizando así conductas sociales, con una clara respuesta positiva a nivel cultural y económico. Pero para ello, la reforma del Código Penal deviene necesaria. El foco (aunque suene repetitivo) está mal dirigido: es en el Código Penal donde debe acrecentarse el estudio, la crítica, el esfuerzo y el esmero, y no en el Código Procesal Penal. De otra forma, se traduce en una falta de claridad sobre la visión respecto a la política criminal.

Prevenir, es evitar las causas que conducen al delito. Y es, a mi modo de ver, la mejor y más efectiva de las políticas criminales que se pueden aplicar. Hay que reducir la tensión social, pero no puede actuarse para ello desde el resultado, sino desde la causa que genera la criminalidad y el conflicto social.

El último recurso al que debe recurrirse es, al Derecho Penal (ultima ratio). Y esto debería ser una política de Estado. Pero como sucede hoy en día, es el primer lugar al que se recurre en forma directa para dar solución a todos los problemas sociales que se presentan, traduciéndose todo ello en recorte de libertades, mayor agravamiento punitivo y mayores trabas procesales, recortes en el ejercicio de la defensa; todos ellos aspectos que nos vienen dados y garantizados como derechos fundamentales por nuestra Constitución.

Pero, entonces, si se recurre al Derecho Penal y no a otros métodos alternativos (que quizás en un principio requieran un poco más de pienso como toda nueva empresa, como por ejemplo, el tan útil y poco apreciado derecho administrativo sancionatorio), ¿estamos reconociendo implícitamente que se ha fallado en la búsqueda de esas salidas alternativas? ¿O será quizás porqué nos hemos acostumbrado a ver cárceles abarrotadas de personas (en su mayoría adictos) cuyas condiciones de vida en ellas son infrahumanas? ¿O porque la piola se corta siempre por el lado más débil?

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