En un mercado de valores local reducido, es muy difícil hablar de empresas uruguayas que cotizan en bolsa. Las que lo hacen, por lo general están vinculadas a la industria del aluminio, a la sulfúrica, a la energía eólica, la gran parte de ellas sociedades anónimas y en otros casos cooperativas. Para poder emitir acciones, es necesario que la empresa esté inscripta en el Registro de Valores, y los estados contables, los documentos privados de emisión y participación de acciones, así como la calificación de riesgo de cada una de ellas son públicos y a ellos se puede acceder a través de la página web de la Bolsa de Valores uruguaya.

Para invertir en bolsa, en necesario ser un riguroso analista.

El Premio Nobel de Economía de 2002, el Dr. en psicología Daniel Kahneman en su ensayo que le valió dicho premio (el primer no economista en ganarlo) “Pensar rápido, pensar despacio”, describe la presencia de sesgos cognitivos en la toma de nuestras decisiones; así como dos formas antagónicas de pensar que separan a unos individuos de otros: Por un lado, un pensamiento emocional, con juicios intuitivos (heurística afectiva) que se caracteriza por la toma de decisiones rápida y automática basada en emociones presentes, las decisiones son directamente recogidas por sentimientos de agrado o desagrado con escaso razonamiento (el autor lo denomina “Sistema 1 o pensador de primer nivel”). Y por otro lado, una forma más lenta, meditada y esforzada de pensar (“Sistema 2 o pensador de segundo nivel”). El sistema 2 se halla normalmente en modo mínimo esfuerzo, y es el encargado del autocontrol.

La relevancia y aplicación de este ensayo al mundo de la economía y la inversión es increíble y muy útil. La mayoría de los inversores se dejan llevar por las modas y tendencias, así como las subidas y bajadas de los mercados (ciclo natural). Como en cualquier ámbito, el diferencial va a estar en quien logre identificar un hecho o acontecimiento importante, y puede emplear el sistema 2 por sobre el 1.

Pero hasta acá, el lector se preguntará que tiene esto que ver con el mundo jurídico, y mucho menos el penal.

Pues bien, el manejo de la información a nivel de participación de acciones es fundamental, porque es lo que ayuda a los profesionales en cuestión a realizar ese riguroso análisis de calidad.

Seguir la corriente hará que se compre cuando los precios están altos y venda cuando están bajos. No hay enormes rendimientos sin riesgos. La mayoría son seguidores y pocos destacan como inversores sensatos que aplican un análisis lógico.

Cuando se está en el extremo de una burbuja financiera, sólo el escéptico es capaz de vislumbrar que sólo es una etapa más en el ciclo económico. Para el resto de las personas, es el apocalipsis.

El mercado se autorregula, y por tanto para no quedar fuera del mismo y poder participar hay que aprender el proceso de selección, y esto solamente sucede cuando el mismo se hace entre las mejores opciones. Por ello es que la decisión es relativa dentro del pequeño margen en el cual puede intervenir el inversor, debe hacerse con meticuloso cuidado.

Hay que aprender a distinguir la moda en el mercado (sobre todo en el mercado tecnológico, o particularmente con la moda actual de las cripto-monedas). Un activo de buena calidad no siempre es una buena compra, y viceversa: una buena idea sobrevalorada pueda rápidamente transformarse en una burbuja financiera (cuando mucho dinero fluye hacia un activo, los precios tienden a subir, el aumento en los precios se confunde a veces con una cuestión de calidad o de buena inversión, y eso atrae más inversores formando un círculo dinámico de inversión sin fin).

Lo que atrae cantidades de inversores son los activos baratos o las llamadas “oportunidades”. Las oportunidades (precio barato de un activo) siempre suelen tener un “defecto objetivo” (la marca o la empresa pueden tener deudas, problemas contables, malos balances, etc.), suelen estar generadas por alguna “irracionalidad” o por falta de información. Por lo que en ocasiones las oportunidades baratas se ocasionan por un defecto en el proceso de análisis del activo. Al contrario de las oportunidades aparecen como contracara los temidos e infravalorados “activos huérfanos”, que por una depreciación en su precio llevan a la huida masiva y en cadena de sus dueños, quienes terminan vendiendo a un precio mucho más bajo del que lo compraron. Se vuelven poco populares y nadie quiere comprarlos (siguiendo el razonamiento de un pensador de primer nivel).

Los inversionistas más rentables nunca van tras los activos de “precio razonable” debido a que los resultados son necesariamente, adecuados a los riesgos que se asumen. Podemos decir que invertir es: la estrategia del control del riesgo.

Generalmente los dividendos más productivos se encuentran en el proceso de elegir aquellos activos que se encuentren en el mercado por debajo de su valor. Como en la vida, la diferencia en inversión se encuentra en hacer lo que la mayoría de la gente no quiere o no está dispuesta a hacer. Las oportunidades son generadas por errores de los inversores en el análisis, por arriesgar demasiado, cuestiones psico-emocionales, entre otras variables, que generalmente influyen al pensador del sistema 1. Una variable más que debe tenerse en cuenta y es quizás un factor infravalorado es: la paciencia. No todos entienden el proceso que conlleva un ciclo, solo es posible ver y categorizar cuando estamos en los extremos, pero tampoco se puede saber cuanto puede durar un buen o mal período.

Hay un concepto en la filosofía de la cultura japonesa denominado “ANITYA” (una de las tres características de la existencia en esa cultura), que refiere al reconocimiento de “el giro de la rueda de la ley”: aceptar que todo es un ciclo, con altos y bajos. Aceptar el cambio y convivir en armonía con él. Podemos aplicar esta filosofía oriental a la vida misma, y también, a la inversión.

¿Cómo afecta el mercado, las inversiones, los ciclos, el riesgo (entre otros) al Derecho Penal? Y más preciso aún, ¿cómo influye esto en la legislación de nuestro país? Entre otras cosas podemos hablar de la información que puede generarse a nivel empresarial, dicha información puede provenir de ámbitos y personas que no están autorizados a brindarlas, y que genera a terceros o incluso ellos mismos un beneficio personal y concreto.

La información que se maneja de lo que sucede dentro de una empresa o los posibles contratos y negocios que esta desarrolle, juegan un papel fundamental dentro de ese análisis de calidad al que nos referíamos en los inversores más rentables. Entonces en mercados bursátiles más grandes y competitivos, quien maneja mayor información generalmente suele ir a la cabeza, y generar mayores ganancias a los inversores de una cartera de clientes. Por eso, en otras legislaciones, suele penalizarse o sancionarse cuando dicha información se filtra tanto en el ámbito público como el privado.

Estas operaciones se conocen bajo el nombre de “información privilegiada bursátil” o cómo se las suele identificar por su inglés “insider trading” o en el derecho francés como el “delito de iniciados”. Afectan el correcto funcionamiento del mercado de valores, y en legislaciones como la europea y norteamericana constituyen políticas criminales.

Como adelantamos, en sistemas penales como el uruguayo, con un mercado financiero reducido, el volumen de acciones que se emiten es muy bajo, y generalmente son empresas que ellas mismas compran y venden sus acciones. Ello no quiere decir que nuestro sistema sea ajeno a este accionar fraudulento. Creo que la disyuntiva se reduce en si vale la pena que la misma sea una política criminal establecida por el legislador, o pueden establecerse sanciones administrativas y pecuniarias (como sucede en algunos sistemas europeos) sin necesidad de pasar por la órbita penal.

Por otro lado, la figura delictual no es de fácil probanza, incluso en sistemas mucho más avanzados y con más experiencia que el nuestro en estos asuntos financieros. El tipo subjetivo y el dolo en el accionar del sujeto son evidencias difíciles de recolectar, pero por sobre todo, de demostrar en forma fehaciente. Vale destacar que la prueba constituye el elemento crucial de nuestro sistema acusatorio-adversarial, y que en términos financieros, la prueba material pesa mucho más que la declaración de parte de testigos (ya sean directos o peor aún, de oídas, declaraciones sobre las que ya nos hemos manifestado en contra como estándar de calidad probatoria).

El sistema norteamericano ha sentado las bases y ha sido pionero en este aspecto. En nuestro país considero que no debería ser una política criminal, y continuar como hasta la fecha con los controles que establece a nivel administrativo el Banco Central, especialmente para todos aquellos que manejan portafolios con mandato discrecional (aquellos autorizados a comprar y vender), cuando hay una diferencia muy notoria en el precio de la compraventa el Banco presta especial atención al alcance del contrato de mandato que firmaron. A su vez, dicho órgano estatal cuenta con normas de alcance administrativo que tratan de regular lo que es el uso de información privilegiada en corredores de bolsa, gestores de portafolio e intermediarios financieros. Se prevén sanciones en dicho ámbito y sobre todo en términos pecuniarios.

Establecer el abuso de información como una figura autónoma en Derecho Penal, implica la necesidad de contar con la prueba material de hecho (y que la misma sea posible de contrastar a nivel acusatorio), nuestra legislación prevé figuras delictivas que pueden llegar a absorber esta modalidad (el Delito de Estafa o Fraude).

En la Unión Europea se ha intentado crear una legislación uniforme al respecto a través de directivas (la última de ellas 2003/6/CE) sobre abuso de mercado. En España por ejemplo se han establecido represiones administrativas (por ej.: LMV de 1988) mientras que a nivel penal recién fue a través del Código Penal de 1995 (en su artículo 285, que tipifica el delito de uso de información privilegiada bursátil), aunque ya en 1991 se preveía un castigo en el ámbito de la función pública. Sin embargo es una normativa poco aplicada, y con escasa aplicación jurisprudencial hasta la fecha.

¿Por qué el Derecho Penal ha tenido tan poca influencia este ámbito? Entiendo que la lógica se debe a que la penalización de este accionar obedece más a cuestiones morales que a una necesidad político-criminal de protección de bienes jurídicos.

Esta temática presentaba una dificultad y un desafío extra. Y pese a que hay mucho más por estudiar y por decir, ha sido un inicio y una aproximación al derecho penal económico de inversión. Estos humildes extractos que escribo tienen la finalidad de ser un puente entre el mundo jurídico y toda la comunidad.