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La importancia de tener estándares de valoración probatoria. El “Moral Hazard” como punto de partida

por Sofia Pereyra Huelmo

Es verdad que nuestro derecho requiere un estándar de prueba más alto en el proceso penal que en el proceso civil. Pero debemos reconocer también, que no existe un estándar de prueba absoluto en ninguno de los dos procesos. Hablar de estándares de prueba hoy en día, implica una vaguedad extrema. Estamos acostumbrados a utilizar expresiones tales como “más allá de toda duda razonable”, como un juego de palabras, al que nadie da por cierto a qué nos estamos refiriendo. Ya el filósofo y epistemólogo estadounidense Larry Laudan afirmaba que una formulación que implique el uso de esa expresión no merece el estándar de prueba.

El cambio de paradigma que se viene llevando a cabo con la implementación del Nuevo Código de Proceso Penal requiere un cambio en la forma en la que valoramos la prueba, y la necesidad de establecer reglas para dicha valoración.

Pretender que se dé ese cambio de paradigma manteniendo las formas de concebir la prueba en el razonamiento jurídico, es inviable. En sistemas con mayor experiencia al nuestro, como el sistema anglosajón, en especial el norteamericano, se le ha reconocido y atribuido diferentes niveles de preponderancia a los diversos medios de prueba, eje central del sistema penal acusatorio, y del debate que pretendemos instaurar.

En nuestro ordenamiento, el legislador ha establecido la existencia de diversos medios probatorios, desconocer que sobre los mismos existen reglas lógicas de inducción y tratamiento, es desconocer la esencia misma del proceso, y en cuanto a la interpretación que de su contenido debamos hacer.

Es a través de la teoría del conocimiento, y más precisamente de la filosofía, que debe partir un análisis crítico que permita obtener un rango de relevancia en el material probatorio del que se dispone para el conocimiento investigativo; todo ello con el fin de alcanzar una cercana visión de la realidad fáctica.

Pero ¿qué pasa cuando la interpretación que se hace de ese material probatorio es errada?

Existe un riesgo real y concreto de que un operador jurídico pueda equivocarse en el transcurso de un determinado proceso; en definitiva, las conductas riesgosas que ponen en peligro al sistema son una realidad que debemos asumir. El sistema es quien debe en primer lugar, afrontar esta dificultad, asumirla como riesgo concreto, y darle al sentenciante, una garantía de protección ante la posibilidad de que cometa un error. Estas conductas que asume un sistema determinado han sido estudiadas bajo el concepto de “Moral Hazard”; término que primero se utilizó en economía y en el mundo de los seguros, y que cobró mayor fuerza luego de la crisis financiera mundial del año 2008.

¿Qué significa el “Moral Hazard” (riesgo moral)? “Es el riesgo de que un agente pueda comportarse de forma inmoral ya sea porque el seguro, el derecho u otra agencia lo protegerá de cualquier pérdida que su comportamiento pueda originar” (Slavoj Zizek, First as a Tragedy, then as a force, 2009, pág. 12).

¿Podemos trasladar este concepto económico al mundo jurídico? Hacerlo, significaría reconocer la existencia de normas que el derecho contempla y que sirven de salvoconducto para aquellos operadores jurídicos que eventualmente puedan equivocarse. Supone que el Estado de Derecho permita que en ejercicio de sus funciones y del poder estatal, el sistema absorba el riesgo de un error cometido por alguno de sus agentes.

El sistema probatorio de Estados Unidos recibió una de las críticas y golpes más duros, cuando en 1992 se creó el “Proyecto Inocencia” a cargo de Barry Scheck (conocido por ser parte del equipo legal en la defensa de O. J. Simpson, consiguiendo la sentencia absolutoria por un delito de homicidio). Este proyecto se hizo conocido por el impacto jurídico y social que desencadenó, cuando se revocaron condenas de personas que habían estado encarceladas injustamente debido a resultados, métodos e interpretaciones equivocadas de la prueba (en estos casos se reexaminaron las pruebas de ADN). Esto no sólo hizo del riesgo de error en las pruebas científicas algo real y palpable, sino que puso en duda el razonamiento empleado en la valoración de esa prueba.

Por supuesto, que ese riesgo moral del cual veníamos hablando es trasladable al litigio y al contexto de un juicio oral. Hoy en día, no existe ningún sistema de reglas que regule o guíe la actividad de averiguación de los hechos que supone la prueba jurídica. Se puede concluir entonces, que en el proceso judicial el Juez al momento de optar por una proposición fáctica es un “Moral Hazard” en la medida que el derecho lo protege de sus decisiones (sobre los hechos probados) los que podrán ser eventualmente errados. Esta protección legal a los sentenciantes deviene de la herramienta de los estándares de prueba (muy conocidos y estudiados en sistemas del Common law y Civil Law), los que permiten establecer criterios subjetivos que escapan al alcance y control del derecho.

Los estándares de prueba no sólo son una necesidad que se impone, sino que son un derecho que todo operador jurídico deberá exigir, para asegurar la calidad de la decisión judicial. A mi juicio, también pertenecen a la gama de derechos que tiene todo justiciable y que hace al debido proceso.

Instaurar un sistema legal penal hasta el momento desconocido en nuestro ámbito, y mantener las usuales formas de razonar y pensar la prueba, no hacen sino adornar con sofisticado nombre las viejas formas.

La epistemología es entonces el área que nos va a permitir reevaluar ese conocimiento científico, de poco estudio en nuestro ámbito pero, que nos hace cambiar la premisa y el enfoque desde el cual nos cuestionábamos el proceso y sus fundamentos. Esta rama es aplicable al análisis en derecho penal, y constituye el mecanismo que estimo irá depurando las viejas y anquilosadas formas de razonar, propias del sistema penal inquisitivo. Hace veinte años aproximadamente que se ha instaurado este debate en la doctrina europea continental (el sistema anglosajón es el pionero), algún tiempo menos en Latinoamérica (Argentina y Chile a la vanguardia), mientras que nosotros recién comenzamos a nutrirnos y profundizar en esta área, que sin dudas para quien escribe, vino para quedarse. Esto es posible gracias a estudiosos como Michele Taruffo, Jordi Ferrer (profesor de la Universidad de Girona, España), Julio Maier y Alberto Binder, entre otros destacados (en nuestro medio rioplatense), quienes han dedicado su vida profesional al análisis de la prueba.

Determinar los diferentes umbrales de suficiencia probatoria en cada etapa del proceso se ha vuelto una cuestión de relevancia en el nuevo sistema, pero instaurar este debate omitiendo la necesidad de estándares probatorios lo vuelve fútil e incompleto.

Necesitamos reglas que determinen el grado de probabilidad a partir del cual estamos dispuestos a dar por probada una hipótesis. Como no se admite el cálculo matemático en este razonamiento probatorio, la probabilidad es de tipo inductiva (a diferencia de otras ciencias cuyo análisis puede ser deductivo por el cálculo matemático en la probabilidad). No puede indicarse entonces, numéricamente la probabilidad de que una proposición sea verdadera o falsa en un caso concreto.

El derecho debe contar con herramientas procesales que permitan reducir y distribuir ese riesgo moral y la comisión de posibles errores en un litigio. Esas herramientas deben ser la guía a la cual todo sentenciante pueda recurrir para justificar racionalmente la adopción de una conclusión ante diversas hipótesis. Como la actividad jurisdiccional es una actividad humana, no puede hablarse de absolutos, ni omitir la posibilidad de errores, pero como establece Michele Taruffo, esos errores deben ser minimizados para que la decisión permita ser aceptada como “justa o al menos legítima”. (Michele Taruffo, ¿Verdad negociada? Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, XXI, N°1, pág. 136)

Los hechos que se presentan ante un litigio deben ser presentados por medio de enunciados (proposiciones fácticas) que revistan cierto carácter de relevancia jurídica (véase que no todo hecho es jurídicamente relevante). Un juicio es una herramienta epistemológica que busca conocer hechos del pasado, por lo que la construcción probatoria que se haga a partir de esos hechos resulta fundamental para la teoría de cada parte.

Pese a la expectativa de los usuarios, alcanzar la verdad absoluta en la realidad judicial es una tarea imposible; por lo que la verdad debe entenderse como una construcción que tiene sus bases en la prueba que se produce en el juicio, y que se diligencia a lo largo de la investigación. El Juez por ende, valorará esa prueba mediante diversos mecanismos y a través de un razonamiento lógico, que le otorgará mayor relevancia a un prueba por sobre otra.

El hecho que se busca probar en juicio es único e irrepetible, debido a que ocurrió en un espacio de tiempo determinado y diverso al momento en el cual se va a desarrollar ese juicio oral.

Asumimos la difícil tarea de instaurar este tipo de debate jurídico, en el que entendemos la epistemología va a jugar un rol fundamental; éste es para nosotros, un breve y tímido abordaje a una temática tan compleja y seria, pero que forma parte del cambio de paradigma del cual todos los operadores del sistema somos responsables.

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