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RIESGOS PROCESALES: PELIGRO DE ENTORPECIMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN Y PELIGRO DE FUGA. EL PORQUÉ NO SON HERMANOS GEMELOS.

por Sofia Pereyra Huelmo

Son los riesgos procesales más invocados por la Fiscalía cuando se pretende la prisión preventiva como medida cautelar. Refieren a los posibles peligros que pueden darse en una investigación penal, y el legislador siguiendo la tendencia latinoamericana que inspiró nuestro NCPP los reguló por separado. Se los invoca para dar fundamento a la prisión preventiva -medida cautelar más gravosa para el imputado en una causa- y proteger la investigación o proceso; pero para ello, debe acreditarse en forma tangible y concreta esos peligros que pueden distorsionar la realización del juicio oral.

En la audiencia de medidas cautelares (la que deviene en forma inmediata por lo general a la audiencia de formalización) algunas Fiscalías basan su solicitud de prisión preventiva invocando en forma conjunta ambos peligros, como si uno fuese el complemento del otro. Pero ¿puede acreditarse en forma lógica la existencia de ambos peligros simultáneamente? ¿Es posible que una persona entorpezca una investigación y que al mismo tiempo se fugue?

Mi postura en la temática es clara, y siempre que en audiencia se esgrime de indistinta forma ambos peligros trato de dejar clara mi postura intelectual al respecto. Pero antes de hablar de ello, vamos a ver qué es un riesgo procesal, en qué momento y por qué se invoca.

Los riesgos procesales son los motivos que justifican la aplicación o no de una medida cautelar en un proceso penal. Luego de que una persona es llevada ante un Juez y es formalizada, si no se llega a un acuerdo con el Ministerio Público, éste suele pedir medidas cautelares (artículos 224 al 227 NCPP) o limitativas de la libertad ambulatoria (reguladas en los artículos 221 y 222, respecto de las cuales no haré referencia explicativa o conceptual en esta instancia), para que el imputado quede sujeto al proceso penal y sobretodo no impida que el juicio oral se realice.

¿Cómo puede impedirse que se realice el juicio oral?

La casuística y la inventiva es infinita, pero el Código Procesal Penal regula las hipótesis más comunes y abarcativas que el legislador creyó más frecuentes en nuestro sistema judicial.

El juicio oral se basa en prueba. Prueba que es recolectada durante las etapas anteriores tanto preliminar como las que siguen a la formalización. La evidencia recolectada en esas instancias llega a la etapa de juicio pronta para ser reproducida frente al Juez de Juicio, luego de haber sido filtrada y controlada por las partes, en instancias anteriores.

Así como el litigante se construye una credibilidad profesional, la persona que es imputada también llega a la sede judicial con determinada credibilidad (personal, social) que ese Juez valorará en forma concreta cuando se estudien los peligros de esa investigación, y es en lo que se basará para determinar si corresponde o no hacer lugar a medida cautelar o medida limitativa alguna (ésta última de menor impacto en la libertad de un individuo que aquéllas).

Para que el Juez determine la aplicación de una medida cautelar debe haber una causa que justifique el sometimiento y la restricción del derecho constitucional -como es el derecho a la libertad-, y proteger antes que ese derecho esencial los intereses de una causa penal, y evitar la obstaculización del poder punitivo estatal.

Como venimos de decir, la prisión preventiva es la medida más gravosa, porque restringe el derecho a la libertad. La persona es encarcelada en un Centro Penitenciario a cargo del Instituto Nacional de Rehabilitación del Ministerio del Interior. Por ese motivo, el legislador establece que “Toda persona tiene derecho a la libertad personal, a la seguridad individual y a que se presuma su inocencia (…)”.  Teniendo presente todo esto, hay un deber de la Fiscalía de acreditar en debida forma, los elementos de convicción suficiente que justifiquen su implementación.

El artículo 224 del NCPP establece entre los requisitos previos para disponer la prisión preventiva (regulada en el artículo 223) la existencia de “(…) elementos de convicción suficientes para presumir que intentará fugarse, ocultarse o entorpecer de cualquier manera la investigación o que la medida es necesaria para la seguridad de la víctima o de la sociedad (…)”.

Sin embargo, y pese a ser mencionados en el artículo transcripto, el legislador decidió regular esos riesgos procesales en forma individual, otro argumento entiendo para establecer que la existencia de uno, excluye al otro.

¿Por qué es relevante abrir un debate al respecto?

Creo que algunos de los riesgos procesales pueden coexistir porque la lógica detrás de ellos así lo permite. Pero el peligro de entorpecimiento de la investigación y el peligro de fuga, constituyen dos riesgos procesales que no pueden esgrimirse ni en forma indistinta ni conjuntamente. Lo que uno resguarda, es decir, el peligro que uno pretende neutralizar, es incompatible con la hipótesis de existencia de peligro en el otro.

Cuando es la prisión la única medida idónea y proporcional que puede neutralizar los diferentes peligros que se presentan en la investigación criminal, es porque se pretende sujetar al individuo al proceso, o bien resguardar la prueba o declaraciones de víctimas y testigos en la causa. Hay ocasiones como aclara el argentino Julio Maier en que la correcta averiguación de la verdad puede ser obstaculizada. El penalista alemán Claus Roxin es muy gráfico al respecto y nos da ejemplos de cómo el imputado puede entorpecer una investigación: destruir, modificar, ocultar, falsear medios de prueba o influir de manera desleal en coimputados, testigos, peritos o la misma víctima.

El riesgo de fuga tiene amparo hasta en la Constitución de la República, ya cabe la posibilidad de celebrar un juicio en ausencia del imputado. Por lo que ejercer el poder de coerción que tiene un país para asegurar la presencia del imputado al juicio es un motivo más que válido para determinar la prisión preventiva. Esta máxima es reconocida en múltiples normas internacionales, como la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 7.5, el que solo autoriza la restricción de la libertad del imputado para asegurar su “comparecencia al juicio”.

Estamos entonces frente a dos fuerzas en lucha: la eficacia del proceso penal y las garantías de la persona imputada. Privar de libertad a quien aún no ha sido declarado culpable en una causa atenta contra el principio de inocencia. Por ese motivo, es que la prisión preventiva (al menos conceptual y teóricamente) es una medida excepcional.

Lamentablemente, en la práctica judicial, no es la prisión preventiva la medida excepcional sino la que mayormente se aplica. Este control jurisdiccional, hay que reconocer también, se encuentra sujeto a la normativa legal vigente -la cual como no nos cansamos de decir, obedece a políticas criminales del gobierno de turno-.

El rigor exigido por nuestra jurisprudencia al defensor para que acredite que su defendido no se fugará ni entorpecerá la investigación a veces, roza lo absurdo. Y a ello lo acompaña la desidia  de la mayoría de los abogados, quienes simplemente se contentan negociando el plazo de la prisión preventiva. Es cierto que la normativa actual ha restringido herramientas y ha castigado injustamente a un sector puntual de la población, y está política criminal no puede ser recriminada a los Jueces de nuestro país. Los espacios generados al inicio del proceso acusatorio en noviembre de 2017, se han reducido, todo en detrimento de los derechos del justiciable. Situación de desequilibrio entre las partes que viene in crescendo.

Volviendo al tema principal, lo cierto es que nuestro legislador previó en forma separada ambos institutos en el Código Procesal penal: el artículo 225 regula el peligro de entorpecimiento de la investigación, y el artículo 226 el peligro de fuga.

Ambos conceptos son autónomos, y cada uno engloba peligros con diferentes características. Es decir, cada instituto tiene identidad propia. ¿Por qué entonces le damos un tratamiento unitario o indiferente a uno y otro en cada causa? Una correcta respuesta a la interrogante seria: la Fiscalía tiene semiplena prueba (difícil que dicha hipótesis pueda acreditarse en un estadio tan temprano de la investigación) para acreditar el riesgo de que ambos peligros puedan materializarse.

Sin embargo, como ya he mencionado, creo que la existencia de uno hace incompatible la concreción material del otro.

Reza la norma que podrá esgrimirse el peligro de “entorpecimiento de la investigación” cuando “exista sospecha grave y fundada de que el imputado puede obstaculizarla mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos probatorios, o cuando exista la presunción de que podrá inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros, a fin de que declaren falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.”

Por otro lado, en “el peligro de fuga” se establecen una serie de hipótesis (entiendo a título taxativo, pese a que su contenido es bastante genérico) en las que podría incurrir la persona imputada obstaculizando la investigación.

Como planteo al inicio: ¿cómo es posible que el imputado pueda fugarse -por su falta de arraigo, por la posibilidad de salir del país, porque se trata de un delito de pena alta, o porque pudo pasar por alto el control de identidad que es resorte de la policía mintiendo y dando una identidad falsa- y al mismo tiempo vaya a la escena del hecho a destruir, modificar, evidencia, o vaya a amenazar a testigos, peritos, coimputados, etc.? No es lógico que puedan darse ambos supuestos a la vez. Porque si se va, no va a estar para amenazar, intimidar o destruir prueba. Sin embargo, ambos conceptos son mencionados indistintamente, y nos hemos mal acostumbrado a ello.

Debemos acostumbrarnos al debate lógico y epistemológico en las salas de audiencias, aunque sea desde el temor a equivocarse –cosa que nos ha pasado y nos seguirá pasando a todos y cada uno-, pero con el ferviente convencimiento que el derecho se basa en la coherencia, la praxis y la lógica. El derecho penal es una herramienta en favor de la sociedad, de las personas y del poder punitivo estatal, y como tal debe emplearse con visión crítica pero sobre todo humanista.

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